每期目录

《法治研究》2018年第6期目录及摘要

2018-11-12

专题研究(主持人:汪江连)
论检察机关依法独立行使检察权 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?汪江连 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
监察委员会组织立法刍议 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?刘练军
论被调查人陈述笔录的证据资格 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?何邦武
论《监察法》与《刑事诉讼法》适用中的程序衔接 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?王一超

热点观察
论大数据时代的强制告知义务 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 杜换涛 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
大数据时代公民数据信息安全规制问题研究 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?刘素华

理论前沿
实现环境质量改善目标的国家义务构造 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 陈海嵩 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
环境公益诉讼陪审制度研究 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 余 ?彦

法治论坛
资本一级市场“违规入股”行为的刑法评价 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?肖中华
新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?王晓东
作为民商法立法原理的公因式与一般式 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 陈 ?醇
论破产追加分配 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?崔明亮
定期劳动合同诚信问题与第二次用工制度改革 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?钱叶芳
再论大学自治权与学生权利的司法平衡 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?周慧蕾

司法制度
检察机关法律监督属性的再诠释 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 徐汉明 ?张 ?乐
民事审判迅速化的理念错位及其调整 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 庞小菊

论检察机关依法独立行使检察权 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??
汪江连
摘 ?要:《宪法》第127条第1款与《监察法》第4条明确了监察委员会(监察机关)依法独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,这是监察权的独立性之宪法规范基础。监察权独立行使既要满足合法性要求,同时不排斥基于政治体制设计的政治监督与法律监督。除了要接受党的领导,对人大负责并接受其监督以外,监察机关在行使监察权时需要与审判机关、检察机关以及执法机关相互配合、相互制约,他们之间构成了自主独立与相互监督的制衡关系。通过这种权力机关之间制衡的宪法设计,借以实现对公权力本身的监督,使其在“制度的笼子”里依法运行,从而限制公权的任性、规制公职人员的行为,并最终保障和实现公民的基本权利和社会的公共利益。
关键词:国家监察体制改革 ?监察机关 ?监察委员会 ?监察权独立性
(本文系笔者主持的浙江省哲学社科规划课题“香港特区功能界别选举制度研究”项目编号:16NDJC281YB的阶段性成果。作者简介:汪江连,中国计量大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士,浙江省台州市人民检察院副检察长 挂职。)

监察委员会组织立法刍议
刘练军
摘 ?要:关于监察委员会的组织,现行宪法及监察法的规定都至为简单粗糙,尤其是对于监察委员会的内设组织机构、内设机构的人员数额和领导职数以及内设机构职权等问题,悉数付之阙如。监察委员会组织法乃是各级监察委员会得以成立和开展工作的法律依据,它不但授权并规范行使国家监察职权的各级监察委员会的内外设置,更是各级监察委员会作为国家机构而存在之正当性与合法性的证明。从速制定监察委员会组织法是完善监察体制改革的必然要求。监察委员会组织立法的基本原则是“宜细不宜粗”,对各级监察委员会的内设机构、人员配备等问题应尽可能地予以详尽规定。监察委员会组织立法还需直面与纪委合署办公问题,并妥善处理之。
关键词:监察委员会 ?组织法 ?内设机构 ?人员配置 ?宜细不宜粗?
(本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”项目编号 2015ZSJD002 暨国家社科基金重点项目 项目编号16AFX002的阶段性研究成果。作者简介:刘练军,东南大学法学院教授、国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员。)

论被调查人陈述笔录的证据资格
何邦武
摘 ?要:由于职务犯罪证据收集的特殊属性以及印证证明模式对取证制度的影响,被调查人陈述笔录实为监察调查取证的核心。从应然的证据法理研判,被调查人陈述笔录取得证据资格,必须符合证据合法性的要求。因其属于庭外陈述而有悖于直接言辞审理原则,因此,应照刑事传闻证据规则的法理,设定法定种类的例外,以达到规范证据收集程序的目的。被调查人陈述笔录制作的进一步完善尚需摒弃印证证明模式,摒弃基于主、客二分的认知思维下主体向客体单向度认知的独断论和客观主义真实论的思维,赋予被调查人诉讼主体地位,向笔录制作过程中本应具有的建构性、对话和论辩性等应然属性回归,以实现刑事程序法治。
关键词:被调查人庭外陈述 ?被调查人陈述笔录 ?监察调查
(本文系作者主持的国家社科规划课题“近代中国证据法学知识体系形成研究”项目编号:14BFX068阶段性成果。作者简介:何邦武,南京审计大学法学院教授,法学博士。)

论《监察法》与《刑事诉讼法》适用中的程序衔接
王一超
摘 ?要:监察调查本质上是刑事侦查;职务犯罪侦查权的转隶没有改变检察机关的法律监督机关地位。《监察法》是一部具有复合性质的法律,其中调整对职务犯罪监察程序的内容具有刑事诉讼法性质,与《刑事诉讼法》是特别法与一般法的关系。此乃研究《监察法》与《刑事诉讼法》适用中程序衔接问题的重要前提。立案管辖、监察调查以及案件调查终结移送检察机关审查起诉,是两法适用中的三大程序衔接问题。监察委的管辖范围与刑法、刑诉法意义上的“职务犯罪”范围不同,应通过列举具体罪名的方式明确其管辖权限;在并案管辖问题上,应避免监察委管辖权的不当扩张,以防止相关参与人的诉讼权利遭到克减。在调查过程中,留置是监察委唯一可以采取的强制措施;律师参与权既然无法律明确禁止则不应无故限制;在证据收集合法性问题上,监察委应遵循刑事诉讼法规范的具体要求;其在调查过程中的行为合法性受检察机关的监督。在案件移送审查起诉时,检察院对强制措施的审查工作应在移送前完成,并在移送时执行相关决定;在退回补充调查过程中,监察委应以《刑事诉讼法》为行为依据,不得重复留置;检察机关应依照事实和法律进行审查起诉,克服对不起诉的畏难情绪,对未达到起诉条件的案件依法作出不起诉决定。
关键词:《监察法》 ?职务犯罪 ?监察调查 ?监察管辖 ?检察监督
(作者简介:王一超,中央民族大学法学院讲师,法学博士。)

论大数据时代的强制告知义务?
杜换涛
摘 ?要:大数据时代,个人信息收集阶段和处理阶段均存在严重的信息不对称,由此衍生出收集者、处理者的强制告知义务。未来制定《个人信息保护法》时应从两个阶段完善强制告知制度,如扩大告知义务主体,明确告知法定事项,强化个人信息删除责任。未经知情同意擅自收集、处理个人信息构成侵害知情权,损害赔偿责任应实行过错推定原则。补偿性赔偿的数额过低,难以激励信息主体积极维权,因而有必要建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿立法应摒弃法律统一规定模式,改采个案计算模式。惩罚性赔偿金的判定可采用“履行差错”计算法。
关键词:大数据时代 ?个人信息 ?信息不对称 ?告知义务
(作者简介:杜换涛,沈阳师范大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。)

大数据时代公民数据信息安全规制问题研究
刘素华
摘 ?要:大数据时代,具体目标事物的数据信息依托网络的汇聚、搜索等功能,呈现出的整体性状态已取代传统的样本性状态。今天分散于各公共机构、营利性和非营利性机构的公民数据信息和公民自己控制的个人数据信息,通过各种形式的网络互联,能够快速汇聚为具体公民的数据信息链,并可以重复多次深化分析利用。公民分散的数据信息如果不受限制的互联汇合,形成的具体公民整体数据信息一旦被泄露、被篡改等,会使公民权利与自由面临多种竞合侵权和潜在威胁,进而也会威胁国家安全。党的十八大以来,从国家治理层面提出了数据信息安全事关国家战略安全,强调依法防范数据信息安全风险,构建网络安全机制,保障公民数据信息安全。数据信息的安全以网络设施、网络系统的技术安全为基础,以网络规制为社会保障条件,只有技术安全与规制措施良好衔接,才具有数据信息安全的基本条件。
关键词:大数据 ?公民数据信息 ?安全风险 ?规制对策
(作者简介:刘素华,中共中央党校政法部宪法行政法室副主任、副教授,法学博士。)

实现环境质量改善目标的国家义务构造
陈海嵩
摘 ?要:“环境国家”是顺应生态环境保护实践需要的国家新类型、新形态,其落实需要围绕特定时期国家的生态环境保护目标而展开。从我国生态环境保护的实践看,经历了从“总量控制目标”到“环境质量改善目标”的历史性转型;我国环境法治正以改善环境质量为核心予以转型,国家义务则是实现这一目标的主要方式之一。环境质量改善国家义务在法秩序中的具体实现,需要各个公权力主体采取积极行动,形成完善的法律制度体系。根据当代中国宪法秩序,执政党(中国共产党)在推进环境质量改善国家义务过程中发挥核心与主导作用,国家权力机关、行政机关、司法机关等国家机关在各自职权范围内采取积极措施,形塑实现环境质量改善国家义务的法律制度体系,更好地规范、促进国家权力在环境保护领域的行使。
关键词:环境质量改善 ?国家义务 ?环境国家 ?党政同责
(作者简介:陈海嵩,中南大学法学院教授,博士生导师。)

环境公益诉讼陪审制度研究
余 ?彦
摘 ?要:2018年新制定《人民陪审员法》第14、16、22条共同搭建起了环境公益诉讼陪审制度的基本框架,为环境公益诉讼陪审制度的有序运行打下了基础,是我国环境公益诉讼制度的最新进展。但是,前述条文过于抽象、模糊,甚至存在一定的缺漏,对环境公益诉讼陪审制度的特殊性回应不足。为形成适应环境公益诉讼需要的程序规则,对于环境公益诉讼陪审制度的陪审员选任方式、参审方式以及专家陪审员制度等一系列问题,还需要通过科学合理的司法解释和后续立法加以解决。
关键词:环境公益诉讼 ?陪审制度 ?《人民陪审员法》
(本文系2014年度国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色环境公益诉讼理论与制度研究”项目编号14AFX023;2017年度广东省哲学社会科学“十三五”规划学科共建项目“珠三角跨界污染府际合作治理的法律问题研究”项目编号GD17XFX04。作者简介:余彦,广东外语外贸大学绿色发展法治研究中心专职研究员,法学博士。)

资本一级市场“违规入股”行为的刑法评价
肖中华
摘 ?要:证券从业人员在一级市场突击入股,属于违反《证券法》第43条的违规行为,违规的构成不以行为人利用职务便利、获取利益为前提。一级市场的违规入股行为不可能成立内幕交易罪;平价或者溢价违规入股行为利用的是资金成本而非权力成本,行为人获利来源于市场而非目标公司及其高管,因而只成立一般违法而不构成犯罪,将这种原本只因行为人身份特殊而违规的行为同时评价为受贿犯罪,属于不恰当的重复评价;低价入股成立受贿犯罪,受贿数额以行为人入股时低于公允价格的数额计算,而不得以行为人出售股票后的非法获利数额计算。
关键词:一级市场 ?违规入股 ?受贿 ?规范解释
(作者简介:肖中华,中国人民大学法学院教授、博士生导师。)

新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考
王晓东
摘 ?要:惩治贪腐犯罪是党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央深入贯彻全面依法治国方略做的一项制度安排。经过5年多的司法实践,人民法院审判了一大批贪污、贿赂的腐败案件,判处原中管领导干部案件的数量超过改革开放以来到十八大期间的总和,党的十九大提出全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行科学立法、严格执法、公正司法和全面守法,即开创习近平新时代中国特色社会主义新局面,在新时代的背景下,惩治贪腐犯罪面临一些新问题、新挑战,特别是《监察法》实施后,惩治腐败犯罪面临着新发展、新要求。
关键词:惩治腐败 ?审判理念 ?实践问题 ?解决思路
(作者简介:王晓东,最高人民法院刑事审判第二庭副庭长、中国犯罪学会副会长,吉林大学刑法学博士,中国社会科学院民法博士后。)

作为民商法立法原理的公因式与一般式
陈 ?醇
摘 ?要:民商法试图运用提取公因式法得到其共同规则,进而将这一共同规则(公因式)等同于民商法的一般制度(一般式),但这种等同是值得怀疑的。求证民商法一般式的基本方法是归纳法,对制度材料的全面收集、一般式的假设与证明为其三个主要环节,这一方法与公因式法存在显著的差异。运用公因式法得不到民商法的一般式,如果想得到二者的一般式,就必须运用归纳法。民法总则有意无意地运用了归纳法来形成一般式,但没有明确地将归纳法作为形成总则的基本方法,这影响了总则的一般性,尤其是忽视了对商法新制度的归纳。归纳法应当作为民商法总则性文件形成的一般性方法。
关键词:民商法 ?公因式法 ?公因式 ?归纳法 ?一般式
(本文系2017年国家社科基金后期资助项目“金融法违约预防与违约处置制度研究” 项目编号:17FFX020研究成果。作者简介:陈醇,浙江师范大学法政学院教授。)

论破产追加分配
崔明亮
摘 ?要:《破产法》第123条及其关联条款是追加分配制度在立法上的体现 ,其中若干规定不甚合理,难以满足追加分配实践要求,实有修正之必要。追加分配不以破产程序终结为必要条件,最后分配方案异议期经过即可提出申请。现行破产法中债权人之申请权宜改为间接申请或第二顺位申请权,由管理人申请并执行追加分配。追回财产的范围中,应当明确“破产申请受理后转让之撤销”这类情形。两年的除斥期间难以满足现实需求,可考虑适当延长。此外,针对行为性质、危害程度不同,对于除斥期间期限设置可采区分主义立法例。对于追加分配中不足以支付分配费用的“小额财产”之处理,可秉持“取之于破产、用之于破产”之理念,将其归入破产案件管理人援助基金。另外,对于追加分配程序中的异议救济、监督机制、管理人的法律责任等问题亦应作进一步的补充完善。
关键词:破产 ?追加分配 ?最后分配 ?债权人 ?管理人
(作者简介:崔明亮,北京航空航天大学法学院2015级博士研究生。)

定期劳动合同诚信问题与第二次用工制度改革
钱叶芳
摘 ?要:第一次用工制度改革中形成的以定期劳动合同冲破固定工体制的路径依赖,是导致用工成本非正常增加的主要制度因素。虽然诚信理论推力不足,但在劳动合同立法实行20余年后,学界应当意识到定期合同规则中诚信原则缺失所引发的蝴蝶效应,并将其作为当前阶段劳动合同制度研究的中心问题。约定期限约束力的缺失扭曲了定期合同的法律属性和内部逻辑,惩戒性解雇中默示义务问题同样值得研究。如果说第一次用工制度改革的意义在于打破劳动关系的超稳定性,则第二次用工制度改革的意义在于实现劳动关系由超不稳定回归至相对稳定,首要目标是实现“期限内稳定”。从劳动关系诚信化开始制度变迁,《劳动合同法》的立法宗旨才能真正实现,“降低企业人工成本”的政策目标才能以正确的方式达成。
关键词:诚实信用原则 ?定期合同 ?约定期限 ?内部逻辑 ?第二次用工制度改革
(作者简介:钱叶芳,浙江财经大学法学院教授。)

再论大学自治权与学生权利的司法平衡
周慧蕾
摘 ?要:中国大学通过政府自上而下的放权被赋予越来越大的自主空间,学生通过自下而上的争取亦获得越来越多的合法权利。面对大学教育管理的法律纠纷,我国法院通过司法实践,修复制度缺口,为学生打开了司法救济之门,并以重要性理论为标准框定受案范围,以程序为主、实体为辅把握司法审查强度,从而努力在尊重大学自治权与救济学生权利间寻求平衡。
关键词:大学自治权 ?学生权利 ?司法平衡
(本文系浙江省高校重大人文社科项目攻关计划项目“大学学术权力的法律界限研究”项目编号:2013QN054的研究成果。作者简介:周慧蕾,温州大学法政学院副教授,法学博士。)

检察机关法律监督属性的再诠释
徐汉明 ?张 ?乐
作者简介:徐汉明,中南财经政法大学教授、博士生导师,中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心、湖北法治发展战略研究院、中国法学会法治研究基地暨最高人民检察院检察应用理论研究基地负责人,教育部“社会治理法治建设创新团队”学术带头人,国家2011司法文明协同创新中心研究员,中共湖北省委全面深化改革领导小组首席专家,中共湖北省委、湖北省人民政府、湖北省政协法律顾问。张乐,中南财经政法大学诉讼法学博士研究生,中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究人员。

民事审判迅速化的理念错位及其调整
庞小菊
摘 ?要:民事审判迅速化的最终目的是为了服务于民众的司法救济需求,理应将“以人为本”作为其理念,但既有的审判迅速化过程并没有践行这一理念,而是出现了明显的权力本位尤其是法院本位倾向,其重要原因就在于审判迅速化是以法院为主导在推进。为此,审判迅速化中应构建当事人程序主体性原则,在迅速化改革决策中充分吸收民意、扩大当事人程序选择权的范围、确立适时审判请求权制度和完善当事人的诉讼促进义务,使审判迅速化真正体现“以人为本”的理念。
关键词:审判迅速化 ?以人为本 ?理念错位 ?程序主体性原则
(作者简介:庞小菊,岭南师范学院法学系副教授,法学博士。)

《法治研究》热诚欢迎学界朋友的赐稿,邮箱fazhiyanjiu@vip.163.com;稿件无论采用与否,我们都会在一个月内回复;如未能在限定时间内收到通知,烦请及时联系我们。社长兼执行主编:董服明;电话:0571-87059298;一经采用,稿酬从优。谢谢支持!
上一页《法治研究》2019年第1期目录及摘要下一页《法治研究》2018年第5期目录及摘要
每期目录
联系我们
《法治研究》杂志社
联系人:朱彦
电 话:0571-87059288
传 真:0571-87059298
E-mail:fazhiyanjiu@vip.163.com
地 址:浙江省杭州市省府路浙江省行政中心十号楼(政法大楼)

版权所有:《法治研究》杂志社 ? 浙ICP备11047750号
联系电话:0571-87059288 邮箱:fazhiyanjiu@vip.163.com 联系人:朱彦 地址:浙江省杭州市省府路浙江省行政中心十号楼(政法大楼)