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《法治研究》2019年第2期目录及摘要

2019-03-12
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热点观察

刑事诉讼法修改重点问题探讨?王敏远

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理论前沿

关于《民法典合同编》(草案)(二次审议稿)的若干修改建议?周江洪

民法法源与法学方法

??——《民法总则》第10条的法教义学分析?张志坡

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专题研究(主持人:章剑生)

论党内法规制定中的党员参与?章志远

行政法治中实质性公众参与的界定与构建?王学辉 ?王亚栋

论公众参与建设项目环境影响评价的有效性及其考量?罗文燕

行政立法中公众参与的难题及其克服? ?

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法治论坛

准确把握党在宪法法律范围内活动的含义

??——兼论党内法规与国家法律的关系?刘松山

贪贿高官量刑规范化研究

??——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析?张兆松?

当代中国毒品犯罪刑事政策的检讨与修正?曾粤兴 ?孙本熊

二元制裁体系视角下“卖淫”新解?何显兵

论数字金融的法治化建设

??——“数字金融法制建设的理论及实践”高端论坛综述?李有星 ? ? ?候凌霄

公司资本不足下的股东贷款及其规制

??——风险激励的视角?余佳楠

生态修复责任之保障制度初探?宁清同

征地补偿安置争议解决机制的体系化阐释

??——以多阶段行政行为为中心?黄涧秋

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刑事诉讼法修改重点问题探讨 ??????????????????????????????????????????????

王敏远

?要:本次刑事诉讼法的修改,是一次基于试点基础上的应急性修改,修改的规模介于以往的全面修改与单项修改模式之间,属于局部性修改,后续需要司法解释予以进一步具体化。在刑诉法与监察法衔接问题上,诉讼程序的正当性、公正性以及刑事诉讼原则的基本要求,这是必须要考虑的。缺席审判制度作为一项全新的制度,有它的独特作用,但同时它又有天然的缺陷性,因此除非迫不得已,轻易不要使用。认罪认罚从宽制度的价值应予充分肯定,但这个制度也仍有很多需要进一步完善之处。

关键词:刑诉法修改 ?刑诉法监察法衔接 ?缺席审判制度 ?认罪认罚制度

本文根据笔者在检察官学院的学术讲座记录整理而成,特此说明。

作者简介:王敏远,浙江大学光华法学院教授、博士生导师,中国刑事诉讼法学研究会副会长。

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关于《民法典合同编》(草案)(二次审议稿)的若干修改建议 ??????????????????

周江洪

?要:《民法典合同编》(草案)(二次审议稿)较之第一次审议稿,除了在体例结构、合同权利保护、格式条款、情势变更等合同一般规定方面做了完善,对分则典型合同规则也作出了较多的修改,同时将保理纳入典型予以规定。但从科学立法的视角来说,本次审议稿仍然有不少尚需改进的空间,可以再增加一些必要的债法基本制度及典型合同类型,同时完善现有草案规定。对于不符合社会经济和司法实践发展的制度,有必要予以废止。

关键词:《民法典合同编》(草案)(二次审议稿) ?债法基本制度 ?典型合同类型

本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂中的服务合同立法研究”(项目编号:15AFX016)和浙江省社科规划课题“民间金融市场主体的法律制度构建及完善”等(项目编号:14YSXK01ZD1YB2YB3YB5YB)成果。

作者简介:周江洪,浙江大学光华法学院教授、博士生导师。

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民法法源与法学方法

??——《民法总则》第10条的法教义学分析 ?????????????????????????????????

张志坡

?要:《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律,符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律,司法解释从属于法律,合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯,习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源,是立法政策的选择,不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源,而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难,而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求,法院应超越法律,续造法理作为第三种法源。在民法典中,应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说,以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

关键词:民法法源 ?法律 ?习惯 ?法理 ?法学通说

作者简介:张志坡,南开大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。本文的写作感谢董学立教授、范雪飞副教授、李宇副教授提出宝贵建议。

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论党内法规制定中的党员参与 ??????????????????????????????????????????????

章志远

?要:党员参与对于提升党内法规的民主性、增强党内法规的执行性和塑造党内法规的权威性都具有重要的助推作用。经由党章和若干条例、准则的规范解释,党员参与党内法规制定的规范依据得以充分彰显。新时代理想类型的党员参与党内法规制定模式,应遵循“全程参与——过程民主”“有序参与——形式民主”和“有效参与——实质民主”的三项基本原则。为了进一步发挥党员参与在党内法规制定中的作用,应及时建立基层立规联系点、立规听证会和立规意见征集回应等三重机制,促进新时代党的建设良规善治局面的形成。

关键词:公众参与 ?党内法规 ?党员参与 ?良规善治

本文系武汉大学党内法规研究中心委托课题“党的组织法规制度研究”(项目编号:TPLR[2018]NO6)、上海市哲学社会科学规划委托课题“推进党的组织法规制度建设研究”(项目编号:2018WLL016)研究成果。

作者简介:章志远,华东政法大学法律学院教授、博士生导师,华东政法大学党内法规研究中心常务副主任。

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行政法治中实质性公众参与的界定与构建 ????????????????????????????

王学辉 ?王亚栋

?要:本世纪初在我国兴起并发展壮大的公众参与运动,目前主要存在着概念泛化和实践形式化的问题。因此,有必要在行政法治的语境下追溯公众参与的权利来源,并通过对其进行本质分析提取出实质性公众参与概念。在此基础上,明晰行政法中公众参与行为的双重主体即政府与公众的角色与作用,进而加强行政法上的规范以实现公众参与的真实效果。

关键词:行政法治 ?实质性公众参与 ?角色定位 ?行政法规范

本文系国家社科基金项目“行政法秩序下的行政批示研究”(项目编号:18BFX054)和重庆市社科基金重大项目“重庆市法治政府建设效果评估研究”(项目编号:2017ZDYY47)阶段性成果。

作者简介:王学辉,西南政法大学行政法学院教授、博士生导师,西南政法大学地方法治研究中心主任;王亚栋,西南政法大学地方法制研究中心研究人员。

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论公众参与建设项目环境影响评价的有效性及其考量 ??????????????????????????

罗文燕

?要:我国近些年PX等建设项目引发的群体性事件频发,与环评公众参与有效性不足有直接关系。环境影响评价公众参与的有效性,可以从过程和结果两个方面加以认识。过程有效性考量因素主要包括参与时机正当、信息公开充分明了、参与公众具有代表性和对公众意见进行及时、恰当反馈。而结果有效性则体现在对公众的教育作用、将合理的公众意见融入环评决策、改善环评决策质量和减少社会冲突,增进公众对政府的信任四个方面。在目前我国环评公众参与立法日趋完善的情况下,进一步提高法治化程度对于有效性的达成更为关键。

关键词:环境影响评价 ?公众参与 ?有效性 ?过程有效性 ?结果有效性

作者简介:罗文燕,浙江工商大学法学院教授,法学博士。

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行政立法中公众参与的难题及其克服 ????????????????????????????????????????

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?要:公众应当参与政府立法已是共识,但实践中仍存在便利性欠缺、参与方式定型化、信息供给不足三大难题。因此,需要考虑借用“十大模块”评估方法,对立法影响评估从十个方面做出强制性要求,为公众参与备足立法信息;通过改造网上意见征求系统,扭转“网上公开征求意见”多为“网上公开”,而不见了“意见”的现象;借鉴公众参与形式创新举措,从细节创新中寻找立法者的服务型思维,为参与多样化提供思路。

关键词:政府立法 ?公众参与 ?便利性 ?信息供给 ?参与形式

作者简介:夏雨,宁波大学法学院副教授,法学博士。

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准确把握党在宪法法律范围内活动的含义

??——兼论党内法规与国家法律的关系 ??????????????????????????????????????

刘松山

?要:党必须在宪法和法律的范围内活动,已经成为全党全国人民的共识。但长期以来我们对这个问题的表述基本是重复性的,缺乏深入的、针对性的阐述。如果脱离实际和国情理解这句话,实践中有很多问题就不好解释,党领导改革和法治建设也很难顺利进行。准确把握这句话的含义,需要深刻认识党的领导与社会主义法治的统一性、一致性,结合不同的时代背景,考察改革与宪法法律稳定性的关系,以及党领导人民制定宪法法律的要义,特别是要关注2018年宪法修改对政治制度带来的深刻影响。把这个问题解决好了,对衔接协调党内法规与国家法律有重要意义。

关键词:党内法规 ?时代背景 ?宪法法律 ?稳定性 ?宪法修改 ?国家法律

作者简介:刘松山,华东政法大学法律学院教授。

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贪贿高官量刑规范化研究

??——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析 ???????????????????

张兆松

?要:十八大以来,省部级以上高官贪贿案件呈现以下特点:案件数量大幅度上升,犯罪数额特别巨大,一人多罪现象增多,主刑适用力度大幅度下降,财产刑的适用得到应有的重视,从宽处罚情节适用宽泛。贪贿高官量刑存在的主要问题是不平衡。为了推进量刑规范化,建议明确终身监禁替代死刑立即执行,扩大从重处罚情节的适用,进一步完善财产刑,尽快出台贪贿犯罪量刑指导意见,建立贪贿犯罪量刑案例指导和量刑说理制度。

关键词:贪贿犯罪 ?省部级高官 ?量刑规范化

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